Pour la Cour de cassation (chambre sociale) le transfert de contrat de travail n’est pas possible en cas de salariés étrangers dépourvus de titres de séjour et d’autorisation de travail. La Cour précise qu’en application des dispositions des articles L. 8251-1 et L. 8252-2 du code du travail un salarié étranger en situation irrégulière ne peut prétendre au bénéfice du transfert de son contrat de travail en cas de succession d’employeurs pour la même unité économique (hypothèse des transfert de contrats de travail entre employeurs successifs).
Pour appuyer sa décision la Cour de cassation rappelle le Code du travail « nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France. Il est également interdit à toute personne d’engager ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur le titre prévu au premier alinéa » (L. 8251-1 du code du travail)
Ni le droit communautaire ni la convention collective (ici celle régissant le secteur de la restauration) ne modifie la position de la Cour. Le transfert n’est donc pas possible.
Cela étant dit, l’absence d’autorisation de travail constitue bien une cause objective et autonome justifiant la rupture du contrat de travail mais il ne faut pas oublier que le salarié sans papiers reste tout de meme pourvu de droits dans les modalités de sa séparation de l’entreprise. C’est notamment le cas pour une indemnisation spécifique prévue par l’article L. 8252-2 du code du travail.
C. Cass, Soc. 17 avr. 2019, FS-P+B, n° 18-15.321
